Reflexos da PEC 45 (Reforma Tributária) e a decisão do STF sobre ITCMD em bens do exterior

A reforma tributária tem sido objeto de intensos e acalorados debates e análises, dentre os quais o arranjo para tributação do Imposto sobre Transmissões Causa Mortis e Doações (“ITCMD”), especialmente no que diz respeito aos casos de bens e direitos no exterior.

Em 2021, o STF declarou inconstitucional a cobrança de do ITCMD quando: (a) o doador tiver domicílio ou residência no exterior; e/ou (b) o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior, em razão da ausência da Lei Complementar prevista no artigo 155, inciso III da Constituição Federal, colocando um fim (temporário e parcial) a um longo debate.

Fim parcial, uma vez que não restou devidamente esclarecido se a cobrança do tributo sobre doações de bens situados no exterior estaria ou não abarcada na tese da inconstitucionalidade.

Fim temporário, uma vez que bastaria a promulgação da Lei Complementar para que o tributo pudesse ser novamente cobrado.

Como forma de resguardar os cofres públicos de incontáveis pedidos de restituição, os efeitos da decisão foram modulados no juridiquês “ex nunc” (a partir de hoje, nunca mais). Ou seja, quem pagou anteriormente, sem discutir judicial ou administrativamente, perdeu o direito de ser ressarcido.

Ressalvadas as interpretações restritivas, é a partir da publicação da decisão que se inicia a “janela de oportunidade” para o planejamento sucessório de bens no exterior, cujo fim previsto é a promulgação da PEC 45. Isto porque os artigos 16 e 17 da PEC trazem uma regra transitória para a cobrança de ITCMD relacionada a bens e pessoas no exterior, que será vigente até que se promulgue e Lei Complementar. Mais um remendo, aliás.

Os artigos determinam a competência para a cobrança do ITCMD, nas hipóteses do inciso III do artigo 155 da CF, aplicáveis somente às sucessões abertas a partir da publicação da PEC.

Em outras palavras, conforme a redação atual da PEC, é plenamente possível interpretar que o ITCMD sobre doações e heranças relacionadas a bens e pessoas no exterior, nos termos do artigo 155, III, da CF, estaria atual e temporariamente isento, até a promulgação da Emenda Constitucional decorrente da PEC 45/2019, que marcará o fim da janela de oportunidade.

A nova redação reafirma, tal qual o julgamento do STF, que a cobrança do tributo sem a devida base legal (seja por meio da Lei Complementar, seja por essa (r)emenda à Constituição Federal) é e sempre foi inconstitucional, diferentemente da interpretação absurda dos fiscos estaduais, que vêm tentando realizar a cobrança do ITCMD cujos fatos geradores ocorreram anteriormente ao julgamento do STF.

Por fim, vale ressalvar e destacar que, diferentemente dos demais tributos mencionados na PEC, a cobrança deste ITCMD já se encontra devidamente regulamentada na legislação estadual, sendo sua aplicabilidade imediata, tão logo aprovada a emenda à Constituição que criar esse arranjo temporário para permitir a tributação enquanto não for efetivada a lei complementar que efetivamente regulamentará o assunto.