A Medida Provisória nº 1171/2023, com a proposição de novas regras para tributação de aplicações financeiras, entidades controladas e trusts no exterior, não foi analisada pelo Congresso no prazo e perdeu seus efeitos na semana passada.

Por ser proibida a reedição de conteúdo de MP, essas disposições retornaram para apreciação do Congresso na forma de um Projeto de Lei.

O conteúdo final da antiga MP foi incluído como parte do Projeto de Lei 4173/23 (“PL”), que seguirá rito de urgência na sua tramitação e cujo conteúdo será brevemente resumido abaixo:

Simplificação da tributação dos rendimentos auferidos diretamente com ativos financeiros no exterior: a atual sistemática dispõe que a pessoa física recolha mensalmente, pelo sistema do carnê leão, a tributação sobre os rendimentos auferidos no exterior, incidindo tributos distintos entre o ganho de capital (de 15% a 22,5%) e recebimento de dividendos (até 27,5%). Com a aprovação do PL, esta renda passará a ser declarada anualmente e tributada de forma homogênea, sob alíquotas progressivas (de 0% a 22,5%).

Tributação sobre os resultados das entidades controladas: alinhando-se com as práticas internacionais, os resultados apurados por entidades controladas (sociedades e outras estruturas equivalentes) e trusts no exterior passam a ser tributados anualmente sob a mesma sistemática, qual seja, alíquotas progressivas de 0% a 22,5%. No direito internacional, esta sistemática de tributação é conhecida como “pass through”, ou seja, a sociedade não detém a capacidade contributiva e, portanto, seus resultados são reconhecidos e tributados diretamente pelas pessoas físicas que as detêm.

O resultado auferido (e tributado) deverá ser lançado na DAA-IRPF da pessoa física beneficiária final da estrutura como crédito de dividendos a receber, e sobre este pagamento não incidirá nova tributação.

As sociedades no exterior que detenham renda ativa superior a 40% (quarenta por cento) do seu resultado anual e que não se encontrem domiciliadas em países de tributação favorecida (“paraísos fiscais”), não estarão sujeitas à sistemática do “pass through” e a tributação continuará a ocorrer apenas quando efetivamente houver a distribuição em favor do sócio pessoa física domiciliada no Brasil.

Ganho cambial na redução de capital e alienação de participação societária: encerrando o debate quanto à sistemática de apuração do ganho com relação ao custo de aquisição, a qual deverá ser proporcional (principal + valorização) ao valor da redução, alienação, baixa ou liquidação. Dessa forma, fecha-se a possibilidade de ser interpretada a apuração do ganho somente quando fosse ultrapassado o custo original da participação.

Entidade transparente: Considerando que as sociedades no exterior serão transparentes para fins fiscais, a pessoa física poderá optar por declarar os ativos e passivos da pessoa jurídica em sua DAA-IRPF (equivalente à sistemática norte-americana que permite a eleição da forma de tributação das sociedades LLC, como “corporations” ou “pass through”).

Trust: O PL reconhece o trust no exterior como instrumento de sucessão, o que, por si só, já é considerado um avanço. O instituidor (settlor) deverá declarar o trust tal qual uma sociedade e aplicar a nova sistemática de tributação, nos termos do PL.

Atualização de valores: Por fim, o contribuinte pessoa física poderá optar por atualizar o valor dos seus bens mantidos no exterior pelo valor de mercado até 31/12/2023 e se beneficiar de uma tributação mais vantajosa, sob a alíquota de 10% (dez por cento), aumentando, dessa forma, o custo de aquisição para fins de apuração do ganho de capital na alienação destes bens (de 15% a 22,5%). O tributo deverá ser pago até 31/05/2024.

Vigência: caso o PL seja aprovado, as alterações passam a produzir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024, ou seja, somente atingirá os resultados auferidos nos balanços de 31/12/2024, estando resguardados de tributação aqueles já acumulados anteriormente.

Por se tratar de um projeto de lei, algumas alterações ainda poderão ser introduzidas no decorrer do processo legislativo, contudo, é de se esperar que as partes essenciais do PL sejam mantidas, uma vez que já houve negociações prévias entre as lideranças antes do envio do projeto ao Congresso, de modo que nova sistemática esteja vigente e com efeitos a partir de 2024.

Considerando, ainda, a provável incidência de ITCMD sobre bens relacionados ao exterior na aprovação da primeira fase da reforma tributária (PEC 45), é vital que as estruturas de investimento internacional sejam revisadas e ajustadas a tempo de se preservar dessas possíveis alterações legislativas.

A reforma tributária tem sido objeto de intensos e acalorados debates e análises, dentre os quais o arranjo para tributação do Imposto sobre Transmissões Causa Mortis e Doações (“ITCMD”), especialmente no que diz respeito aos casos de bens e direitos no exterior.

Em 2021, o STF declarou inconstitucional a cobrança do ITCMD quando: (a) o doador tiver domicílio ou residência no exterior; e/ou (b) o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior, em razão da ausência da Lei Complementar prevista no artigo 155, inciso III da Constituição Federal, colocando um fim (temporário e parcial) a um longo debate.

Fim parcial, uma vez que não restou devidamente esclarecido se a cobrança do tributo sobre doações de bens situados no exterior estaria ou não abarcada na tese da inconstitucionalidade.

Fim temporário, uma vez que bastaria a promulgação da Lei Complementar para que o tributo pudesse ser novamente cobrado.

Como forma de resguardar os cofres públicos de incontáveis pedidos de restituição, os efeitos da decisão foram modulados no juridiquês “ex nunc” (a partir de hoje, nunca mais). Ou seja, quem pagou anteriormente, sem discutir judicial ou administrativamente, perdeu o direito de ser ressarcido.

Ressalvadas as interpretações restritivas, é a partir da publicação da decisão que se inicia a “janela de oportunidade” para o planejamento sucessório de bens no exterior, cujo fim previsto é a promulgação da PEC 45. Isto porque os artigos 16 e 17 da PEC trazem uma regra transitória para a cobrança de ITCMD relacionada a bens e pessoas no exterior, que será vigente até que se promulgue e Lei Complementar. Mais um remendo, aliás.

Os artigos determinam a competência para a cobrança do ITCMD, nas hipóteses do inciso III do artigo 155 da CF, aplicáveis somente às sucessões abertas a partir da publicação da PEC.

Em outras palavras, conforme a redação atual da PEC, é plenamente possível interpretar que o ITCMD sobre doações e heranças relacionadas a bens e pessoas no exterior, nos termos do artigo 155, III, da CF, estaria atual e temporariamente isento, até a promulgação da Emenda Constitucional decorrente da PEC 45/2019, que marcará o fim da janela de oportunidade.

A nova redação reafirma, tal qual o julgamento do STF, que a cobrança do tributo sem a devida base legal (seja por meio da Lei Complementar, seja por essa (r)emenda à Constituição Federal) é e sempre foi inconstitucional, diferentemente da interpretação absurda dos fiscos estaduais, que vêm tentando realizar a cobrança do ITCMD cujos fatos geradores ocorreram anteriormente ao julgamento do STF.

Por fim, vale ressalvar e destacar que, diferentemente dos demais tributos mencionados na PEC, a cobrança deste ITCMD já se encontra devidamente regulamentada na legislação estadual, sendo sua aplicabilidade imediata, tão logo aprovada a emenda à Constituição que criar esse arranjo temporário para permitir a tributação enquanto não for efetivada a lei complementar que efetivamente regulamentará o