Até 2010, o entendimento jurisprudencial do STJ defendia a impossibilidade de dedução dos materiais empregados nas obras da base de cálculo do ISS, pois pertenciam ao preço total dos serviços prestados nos subitens 7.02 e 7.05.

Ao apreciar o Tema 247 (RE nº 603.497), a Ministra Relatora Ellen Gracie concluiu (em decisão monocrática) que houve a recepção do artigo 9º, §2º, alínea “a” do Decreto-Lei nº 406 de 1968, pela Constituição Federal (correspondente ao artigo 7º, §2º, inciso I da Lei Complementar nº 116 de 2003), o que autorizava que as empresas deduzissem da base de cálculo do ISS os valores dos materiais utilizados nos serviços.

   Decreto-Lei nº 406/68

Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (…) § 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20  da lista anexa o imposto será calculado sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes: a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços; b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto.

 Lei Complementar nº 116/03

Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (…) § 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar.

Com isso, a partir do julgamento do Tema 247 realizado pelo STF, houve a uma aparente mudança na interpretação (até então extremamente desfavorável) do STJ, de modo que foi pacificado o entendimento jurisprudencial da ampla dedutibilidade dos materiais empregados na obra da base de cálculo do ISS dos serviços descritos nos itens 7.02 e 7.05 da Lei Complementar nº 116/03, tanto em relação aos materiais produzidos pelo prestador como aos materiais adquiridos de terceiros.

Em 29 de junho de 2020, em continuidade ao julgamento do Tema 247, foi proferida decisão colegiada de provimento ao agravo interno do Município de Betim, na qual foi reiterado que o STF não teria estabelecido o alcance da dedutibilidade dos materiais da base de cálculo do ISS, matéria essa que seria de competência do STJ, apenas a validade constitucional do dispositivo constante no Decreto-Lei nº 406/68.

Ocorre que, em 2023, a discussão sobre a delimitação dos materiais dedutíveis foi reacendida. Em 18 de abril de 2023 foi publicado pelo STJ o acórdão do Recurso Especial nº 1.916.376/RS (2021/0011137-9) que realinhou o entendimento jurisprudencial sobre o tema, no sentido de que seria possível adotar uma interpretação restritiva acerca da dedutibilidade dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços descritos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03.

Segundo o entendimento da Corte Superior, a dedução das mercadorias da base de cálculo do ISS (artigo 7º, §2º, inciso I da Lei Complementar nº 116/03) somente é aplicável às hipóteses em que as mercadorias: (i) tenham sido produzidas pelo prestador dos serviços fora do local da obra e; (ii) por ele comercializadas em operação sujeita à incidência do ICMS.

Esse novo posicionamento trouxe uma verdadeira reviravolta na jurisprudência da Corte Superior, tendo sido ratificado recentemente no julgamento do AREsp 2.486.358 (2023/0333070-2). Não obstante o posicionamento da 1ª e 2ª Turma do STJ, até o presente momento não foram atribuídos efeitos vinculantes aos julgamentos que versam sobre a discussão.

Apesar da ausência de recursos repetitivos no STJ, a Secretaria de Finanças do Município de São Paulo publicou o Parecer Normativo SF nº 3 de dezembro de 2023, que impõe aos Contribuintes a referida interpretação restritiva à aplicação da hipótese de dedução dos materiais da base de cálculo do ISS, adotando como fundamento as “reiteradas decisões” que se sucederam após o julgamento final do Tema 247.

   Lei 13.701/03

Art. 14 – A base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição.

(…) § 7º – Quando forem prestados os serviços descritos nos subitens 7.02, 7.04, 7.05 e 7.15 da lista do “caput” do art. 1º, o imposto será calculado sobre o preço do serviço deduzido das parcelas correspondentes:

I – ao valor dos materiais incorporados ao imóvel, fornecidos pelo prestador de serviços;

II – ao valor das subempreitadas já tributadas referentes aos serviços descritos nos subitens 7.02, 7.04, 7.05 e 7.15, todos  da lista do “caput” do art. 1º, exceto quando os serviços referentes às subempreitadas forem prestados por profissional  autônomo.

A despeito da publicação do entendimento interpretativo da Secretaria de Finanças do Município de São Paulo, importante notar que não houve qualquer alteração na legislação municipal que disciplina o ISS (artigo 14, §7º da Lei nº 13.701/03), onde há previsão expressa da dedução, de modo que entendemos possível o questionamento judicial acerca da abusividade e ilegalidade do ato infralegal que impôs a restrição da aplicação da norma aos Contribuintes com base apenas na jurisprudência não consolidada da Corte Superior.

Até a edição do referido parecer normativo, a posição da Prefeitura Paulistana era pacífica no sentido da dedutibilidade, sendo uma situação típica de alteração de critério, que somente poderá afetar os fatos geradores posteriores e desde que haja a correspondente alteração legislativa para lhe dar suporte.

Importante frisar que a tendência natural é no sentido de serem aplicadas tais restrições de dedutibilidade naqueles municípios em que a norma local já previa a indedutibilidade, mas esse não é o caso de São Paulo, onde nitidamente a Prefeitura está adotando uma postura abusiva contra as empresas construtoras e incorporadoras, tentando forçar a aplicação da nova interpretação sem antes alterar suas próprias normas.

Nossa equipe de Tributário está à disposição para as orientações necessárias a cada caso em concreto.

Em recentes decisões, o Conselho Superior da Magistratura decidiu (i) a favor do registro dos contratos de aquisição de unidades HIS por adquirentes não enquadrados nos critérios de renda estabelecidos na legislação, sob o fundamento de que não cabe ao registro de imóveis esse tipo de análise/controle e (ii) que, ao se deparar com esse tipo de situação, compete ao RI notificar a Prefeitura e o Ministério Público para que iniciem o devido processo de fiscalização, inclusive com emissão do Comunicado CG nº 900/2024, publicado nesta data (26/11/2024), em que os oficiais de registro de imóveis deverão comprovar para Corregedoria o envio das referidas notificações.

Em síntese, no último mês, a Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo analisou casos envolvendo a possibilidade de registrar contratos de unidades aprovadas como Habitação de Interesse Social (HIS). Os dois julgamentos, datados de 13/11/2024 e publicados em 24/11/2024 abordaram os limites legais do controle da destinação desses imóveis pelo Registro de Imóveis, com a ressalva de que unidades de Habitação de Mercado Popular (HMP) ainda não foram objeto de análise específica, mas devem seguir a mesma lógica das decisões em questão.

Inicialmente, o Registrador e o Juízo de Primeira Instância decidiram pela impossibilidade de registro dos contratos, por violação ao princípio da legalidade. A recusa foi fundamentada na incompatibilidade da renda do adquirente com o limite estabelecido pela Lei Municipal nº 16.050/2014, que determina que unidades HIS-2 sejam destinadas a famílias com renda mensal de até seis salários-mínimos.

Ao julgar o recurso de apelação, o Corregedor Geral determinou o registro dos contratos de aquisição de unidades HIS. Porém, determinou também a notificação imediata da Prefeitura Municipal de São Paulo e do Ministério Público para apuração e aplicação das sanções cabíveis. Enfatizou, assim, que o controle de legalidade deve ser exercido sem obstruir o acesso dos contratos ao registro imobiliário.

Essas recentes decisões destacaram o propósito da legislação urbana de São Paulo, que criou um “vínculo de interdependência” entre os benefícios fiscais e urbanísticos concedidos para a construção de habitação social (HIS/HMP) e, em contrapartida, a destinação dessas unidades a famílias com perfil de renda específico.

A não observância desses parâmetros configura uma violação das normas de direito público, nas palavras do Corregedor Geral de Justiça, porém, “nem toda ofensa ao ordenamento jurídico impede o acesso do título ao registro imobiliário”. Daí a possibilidade do registro do contrato e o dever de o Oficial de Registro de Imóveis notificar os órgãos responsáveis pela fiscalização.

A equipe de Direito Urbanístico está acompanhando de perto os desdobramentos registrais e urbanísticos relacionados às unidades HIS/HMP, garantindo suporte técnico e estratégico para que nossos clientes atendam às exigências legais e preservem a segurança jurídica de suas operações.

A Lei nº 14.973/24 instituiu o novo Regime Especial de Regularização Geral de Bens Cambial e Tributária (RERCT-Geral) que incentiva a declaração voluntária de recursos, bens ou direitos de origem lícita, mantidos no Brasil ou no exterior por residentes ou domiciliados no país.

As únicas mudanças em relação aos dois RERCTs anteriores são a permissão para regularização de bens localizados no Brasil e a autorização para adesão a políticos e familiares, ampliando quase ilimitadamente sua abrangência.

O programa se aplica a todos os recursos, bens ou direitos, com origem lícita, de titularidade das pessoas físicas ou jurídicas em 31 de dezembro de 2023, que não tenham sido declarados ou tenham sido declarados com omissão ou incorreção.

A adesão é válida para pessoas físicas e jurídicas, residentes e domiciliadas no Brasil em 31 de dezembro de 2023 e poderá ser realizada até o dia 15 de dezembro de 2024.

O procedimento de adesão contempla o preenchimento de uma declaração única de regularização e o pagamento integral do Imposto de Renda à alíquota de 15% (quinze por cento) sobre o valor total dos recursos objeto da regularização, bem como ao pagamento integral da multa correspondente a 100% (cem por cento) do imposto apurado, totalizando o recolhimento de 30% (trinta por cento).

A base de cálculo do montante a ser recolhido será apurada com base na conversão da moeda estrangeira em moeda nacional, utilizando-se a cotação do dólar fixada pelo BCB, para venda, em 31 de dezembro de 2023.

Os bens ou direitos regularizados por pessoas físicas deverão ser incluídos na DAA-IRPF e na DCBE relativas ao ano-calendário de 2024. Além disso, será necessária a apresentação da DAA-IRPF retificadora do ano-calendário de 2023 até o dia 31 de dezembro de 2024.

Os bens ou direitos regularizados por pessoas jurídicas deverão ser declarados na escrituração contábil societária (ECD) do ano-calendário da adesão (2024) e posteriores.

Caso haja interesse ou dúvidas, nossas equipes de Tributário e Gestão Patrimonial estarão à disposição.

Em conformidade com a fiscalização de unidades HIS/HMP introduzida pela Revisão do Plano Diretor Estratégico (PDE), a Secretaria Municipal de Habitação (SEHAB) publicou, em 08 de outubro, a Portaria n° 111/2024, que regulamenta o procedimento necessário para apuração e aplicação de multas e do potencial construtivo adicional utilizado no empreendimento previstas no PDE em caso de descumprimento da destinação dessas unidades às faixas de renda familiar previstas.

Para poder apurar a correta destinação dessas unidades, construídas com incentivos urbanísticos e fiscais, e consequentemente aplicar as multas, a SEHAB regulamentou o processo de fiscalização, composto por duas etapas principais: (i) Procedimento de apuração preliminar; e (ii) Processo administrativo sancionador.

Na primeira fase, o Procedimento de Apuração Preliminar será conduzido por um Grupo de Trabalho que analisará documentos que comprovem o atendimento das faixas de renda familiar previstas pelo artigo 46 do PDE para os destinatários das unidades HIS/HMP.

Se forem encontrados indícios de infração no relatório encaminhado, o Processo Administrativo Sancionador será instaurado pelo Secretário Municipal de Habitação.

Esse processo de fiscalização, de acordo com a Portaria, será aplicado também para as unidades habitacionais produzidas antes da revisão do PDE.

A SEHAB já emitiu uma série de notificações de fiscalização para diversos empreendimentos. O envio de tais notificações, em que são solicitados documentos para analisar a destinação de unidades HIS/HMP, é o início do procedimento agora detalhado pela Portaria.

A equipe de Urbanístico do Bicalho Navarro Advogados está atenta às normas municipais, acompanhando a fiscalização municipal e a conformidade dos empreendimentos com as novas exigências legais.